Aviso Prévio Proporcional: É Do Empregado ou do Empregador Também?O Que fazer?

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Em nossos artigos sempre alertamos as empresas e os amigos que tratam dos recursos humanos, que se orientem por um conceito básico, que pode ser representado por três vertentes: capacitação, respeito e prudência, pois as relações trabalhistas e de convivência são pautadas por sua dualidade, temos o sim ou não, certo ou errado, yin e yang.

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Mas quando esta dualidade ou “dúvida” se apresenta nas relações de emprego, temos de nos socorrer em algo, sejam, articulistas, estudiosos, “festejados autores”, entre outros.

Entretanto se esta dúvida se tornar uma ação trabalhista, a solução será apresentada no judiciário de primeira instância, caso a dúvida persista em segunda instância, e em última esperança de resolução ou de se saber o correto, ao Tribunal Superior do Trabalho.

É exatamente neste último que quero me pautar: e se ao invés de esclarecer ou dirimir todas as dúvidas, eles nós deixarem com mais dúvidas ainda, ou optem por uma solução em determinado período de tempo e depois tomam uma posição completamente contrária?
Exemplos temos vários: adicional de insalubridade calculado pelo salário mínimo, acúmulo do pagamento do adicional de periculosidade e insalubridade, estabilidade da gestante em contratos por prazo determinado, insalubridade para trabalhadores rurais expostos ao sol, aviso prévio proporcional, e muitos outros.

E em relação ao aviso prévio, duas controvérsias: a primeira se o trabalhador tem que cumprir o aviso prévio proporcional. Exemplo: o trabalhador tem três anos de serviços prestados e foi demitido, portanto, teria que trabalhar 36 dias em aviso prévio. Pela interpretação de parte do TST, este trabalhador trabalharia somente 30 dias, mas receberia o valor dos 36 dias; já outra vertente considera que o trabalho deveria ser cumprido e recebido integralmente, ou seja, durante 36 dias.

A segunda controvérsia é talvez a de maior confusão para as empresas: se o aviso prévio proporcional é válido para ambas as partes, ou seja, caso o empregado peça demissão e tenha 03 anos de contrato, deve cumprir o aviso prévio de 30 dias e não de 36, diferente do que se fosse demitido e desta forma, teria que cumprir o aviso prévio de 36 dias, melhor explicando, se a proporcionalidade do aviso prévio é somente do trabalhador ou da empresa também.

Diante deste dilema, qual a forma de proceder com o colaborador que vier a ser demitido com mais de 02 anos de contrato? Indenizar, ou seja, solicitar o trabalho somente por 30 dias e indenizar os outros, exigir o cumprimento integral. E se em contrapartida for o colaborador que solicite sua rescisão de contrato e também contar com mais de 02 anos? Exigir o cumprimento total ou de trinta dias, liberá-lo do aviso, indenizá-lo o que fazer?

Cada escolha resulta em uma ação e de cada ação um bônus ou ônus, lucro ou prejuízo, por isso devemos nos guiar pela capacitação, ter pessoas sempre habilitadas nas diversas interpretações das normas e regras trabalhistas. Conjuntamente com o respeito ao colaborar, utilizando-se deste preparo, para obter a solução adequada a essa situação e outras tantas, fazendo com que a solução apresentada amparada da prudência, traga satisfação às partes envolvidas.

Sempre que necessitarmos de uma solução, onde esta esteja amparada na interpretação “pessoal” das normas legais, recomendo cautela, pois a interpretação estará sujeita a variáveis tais como: momento histórico, experiência do julgador, comoção social, momento político, etc.

Assim o melhor a fazer é: pensar no caso concreto, ponderar e refletir no impacto de sua resolução na vida do colaborador e nas consequências para a empresa, o valor material da ação é maior ou menor que o imaterial, qual o impacto desta ação no clima organizacional, como ficará o meio ambiente do trabalho com sua escolha?

Concluindo, não tenho todas as respostas, mas uma boa parte delas sim. Neste caso em específico: o aviso prévio é um direito social e sua proporcionalidade contempla somente ao trabalhador, desta forma, caso ele solicite o encerramento do seu contrato de trabalho independentemente do tempo trabalhado, este será de 30 (trinta) dias. Da mesma forma, se ele for demitido, terá direito ao aviso proporcional, com o aumento de dias correspondentes ao tempo de serviço prestado, não se fazendo diferença se o mesmo for trabalhado ou indenizado.

Sempre que em dúvida, me socorro aos ensinamentos de São Tomás de Aquino sobre a prudência, “A sabedoria é a maior perfeição da razão e sua principal função é perceber a ordem nas coisas.”

Deixe seu comentário ou dúvida. Até a próxima!

Anderson Almeida é Consultor de empresas, Professor de Graduação e Pós Graduação na área do Direito do Trabalho.

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